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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(下稱:《建設工程司法解釋二》)第1條規定:

招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價款,一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的,人民法院應予支持。

【條文釋義】

第一,本條第1款是關于建設工程施工合同實質性內容的規定,即什么是建設工程施工合同的實質性內容。本條是對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱:《建設工程司法解釋一》)第21條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的補充,其法律依據是《招標投標法》第46條:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!?/p>

招標、投標是在公開、公平、公正原則下,在高度透明、激烈競爭、政府監管部門對招標投標的全過程進行監管的情況下確立中標人的,且招標人和投標人應嚴格按照招標文件、投標文件和中標通知書簽訂中標合同,如果允許當事人隨意變更中標合同的實質性內容,那么整個招標、投標過程將淪為形式,既損害了良好的招標、投標秩序,又損害了其他未中標的第三人的合法權益。因此,我國《招標投標法》第46條、《建設工程司法解釋一》第21條,以及《建設工程司法解釋二》第1條均對此種情形進行了明令禁止,即建設工程領域中通常所稱的“黑白合同”,又稱“陰陽合同”,即招標人和中標人另行簽訂的施工合同,如果其實質性內容與中標合同不一致的,那么應當按照中標合同來確定當事人的權利和義務。

第二,本條第1款對于何為實質性內容進行了列舉式的規定,包括工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款四大要素。本條在列舉了上述四個要素之后,用了“等實質性內容”的字眼。那么,對于上述四大要素之外的合同內容,是否被絕對排除在“實質性內容”之外,在后續實踐中將存在較大爭議,如對于工程價款的支付方式、爭議解決方式、違約責任等要素是否屬于施工合同的實質性內容等,均需要進一步通過司法實踐的檢驗,或許最高人民法院在后續的司法解釋或指導案例中將予以答復和解決。

第三,在實踐中,招標人和中標人為了規避《招標投標法》第46條和《建設工程司法解釋一》第21條的規定,并不直接采用簽訂與中標合同實質性內容不一致的其他施工合同的形式,而是采取了簽訂其他形式的讓中標人對招標人進行讓利、贈予財物、高價購買承建房產、無償承建部分工程等方式,最終達到降低中標人承包工程價款的目的?!督ㄉ韞こ趟痙ń饈鴕弧返?1條對此種情況并沒有進行規定,故本條第2款對此種情況進行了補充規定,明確否定了此類合同的效力,且在司法實踐中其他相似的備忘錄、承諾書、會議紀要等同樣也都是無效的。

最后,從《建設工程司法解釋二》的條文演變可以看出,在《建設工程司法解釋二》(征求意見稿)第一、二、三、四稿以及送審稿中,“備案合同”、“建設工程施工合同”或“中標合同”的表述皆有,但是在《建設工程司法解釋二》正式稿中則摒棄了“備案合同”的表述,而是直接表述為“建設工程施工合同”或“中標合同”。這主要是源于住房城鄉建設部于2018年9月28日發布的“關于修改《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的決定”,其中第5條明確:“刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內,中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”,換言之,自2018年9月28日起,我國正式廢除了中標合同的備案制度。但筆者在此需要重點提醒注意的是,中標合同備案制的取消不代表我國“黑白合同”(又稱“陰陽合同”)現象的消失。

【前提條件】

本條適用的前提條件有二:其一是經過政府招標投標管理部門(包括但不限于招標投標管理辦公室、重大項目管理辦公室)監管下的公開招標和邀請招標,且招標、投標合法有效;自行發包和當事人議標的情形均不適用本條規定。其二是招標人和投標人簽訂的中標合同合法有效。

【適用范圍】

本條適用范圍包括兩種情況:一種為必須招標的建設工程經過合法有效的招標投標的;另一種為不屬于必須招標的建設工程經過合法有效的招標投標的。此兩種情況下的建設工程,均應當適用本條規定。

【條文演變】

《建設工程司法解釋二》(征求意見稿)第一稿:

第九條 【合同實質性內容的范圍及背離判斷標準】

《招標投標法》第四十六條規定的“合同實質性內容”,主要包括合同工期、工程價款、工程項目性質等。人民法院應當綜合備案的中標合同價款、工程性質、施工工藝、實質性內容變更的程度,依據誠實信用原則認定當事人另行訂立的建設工程施工合同是否背離中標合同實質性內容。

《建設工程司法解釋二》(征求意見稿)第二稿:

第二條 【中標合同實質性內容的認定】

《招標投標法》第四十六條規定的“合同實質性內容”,主要包括合同工期、工程質量、工程價款、工程項目規模(工程項目性質)等。

人民法院應當綜合備案的中標合同工期、工程質量標準、工程價款、工程項目規模等實質性內容變更的幅度,依據誠實信用原則認定當事人另行訂立的建設工程施工合同是否背離中標合同實質性內容。

建設工程開工后,因設計變更、建設工程規劃指標調整、主要建筑材料異常變動等客觀原因,發包人與承包人變更合同工期、工程價款、工程項目規模等約定的,不應認定為變更中標合同的實質性內容。

《建設工程司法解釋二》(征求意見稿)第三稿:

第二條 【中標合同實質性內容的認定】

《招標投標法》第四十六條第一款規定的“合同實質性內容”,主要要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定內容。

中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、 讓利、向建設方捐款等承諾,應認定變更中標合同工程造價實質性內容。

《建設工程司法解釋二》(征求意見稿)第四稿:

第一條 【背離中標合同實質性內容的判斷標準】

《招標投標法》第四十六條第一款規定的“合同實質性內容”,主要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等約定內容。

當事人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等變相降低工程價款達成協議,屬于變更中標合同工程價款實質性內容。

《建設工程司法解釋二》送審稿:

第一條【背離中標合同實質性內容的判斷標準】

招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。

當事人在中標合同之外另行就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等變相降低工程價款簽訂合同,一方當事人以該合同背離中標合同實質內容為由請求確認合同無效的,人民法院應予支持。

【作者簡介】

林镥海:全國優秀律師、中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會副主任、盈科全國建設工程與房地產法律服務運管中心主任

法律維權中心蓋春香主任

13840387583

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